קיצור תולדות הזמן
במגילת העצמאות נכתב שבארץ ישראל "קם העם היהודי" ושלאחר 2000 שנות גלות הקים יישות ריבונית, "מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל". לימים, היא הוגדרה בחוקי יסוד כמדינה "יהודית-דמוקרטית", על אף שערכים דמוקרטיים כלולים במגילה כחלק מערכי היהדות ונובעים מהגדרתה כמדינה יהודית.
בכל אופן, ל"בית" הזה חזרו "האחים לבית ישראל" לאחר אלפי שנות הפירוד ובאופן טבעי מתווכחים על מאפייני הבית. מתוך הבנה שבשלב ראשון הכרחי להתמקד בביצור החומר (כלכלה ובטחון) נוצר בהסכמה סטטוס-קוו, שברירי ביותר, בהנחה ותקווה שעם השנים במהלך התבגרותה האומה תוכל להגיע להגדרות יציבות מוסכמות באשר לערכיה.
ואז הגיע השופט אהרון ברק.
הנה כמה ציטוטים מתוך פסקיו וכתביו בענין הרשות השופטת ואופיה הערכי של המדינה. הנושאים והניסוחים מורכבים, מומלץ לקרא כל ציטוט מספר פעמים בכדי לרדת לסוף דעתו.
בענין מעמד המשפט והרשות השופטת, או: מי צריך בלמים וחסמים?
בעיני, מלוא כל הארץ משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית. גם כאשר סוג פעילות מסוים - כגון יחסי חברות או מחשבות סובייקטיביות - נשלט על-ידי האוטונומיה של הרצון הפרטי, אוטונומיה זו קיימת, משום שהיא מוכרת על-ידי המשפט... בכל מקום שיש בו בני-אדם חיים, שם יש משפט. אין תחומי חיים שהינם מחוץ למשפט.
השופט עשוי לתת לחוק פירוש חדש. זהו פירוש דינמי, המבקש לגשר על הפער בין משפט למציאות חיים משתנה בלא שיהיה צורך לשנות את החוק עצמו. החוק נשאר כשהיה, אך מובנו השתנה, שכן בית המשפט נתן לו פירוש חדש התואם את הצרכים החברתיים החדשים.
פרופ' ישראל אומן סיפר בראיון (כאן) בשם אהרון ברק:
אהרון ברק אמר לי לפני כחצי יובל שלדעתו בית משפט עליון באופן לגיטימי מחוקק! שאחד התפקידים שלו זה לקבוע את החוקים... הוא אמר לי לראיה שחז"ל גם כן היו מחוקקים...
ואלו מקצת תגובות לדרכו של אהרון ברק בענין רשויות הממשל. בכוונה נמנעתי מציטוט מתנגדיו המובהקים, כמו בר-הפלוגתא שלו השופט מנחם אלון ז"ל ואחרים:
פרופ' אמנון רובינשטיין:
כך נוצר מצב שבית המשפט העליון יכול לדון ולהכריע בכל נושא אפשרי... למעשה, בהרבה מובנים הפך בית המשפט העליון בהנהגת ברק לממשלה אלטרנטיבית.
נשיא בית המשפט העליון השופט משה לנדוי ז"ל בראיון לעיתון הארץ בשנת 2000 (חשוב לקרא את כל הראיון ה"נבואי" כאן):
הוא [אהרון ברק] מצליח לשלוט לא רק במערכת בתי המשפט, אלא גם באקדמיה ובתקשורת המשפטית. הוא מטביע את חותמו האישי על הקהילה המשפטית כולה...
אני חושב שהנשיא אהרן ברק לא השלים ולא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות המשטר שלנו.
ש- האם היעד שלו הוא להשליט את המשפט על כל תחומי חיינו? ת- לא להשליט את המשפט, אלא להשליט ערכים מוסריים מסוימים כפי שהם נראים לו. וזו כעין דיקטטורה שיפוטית שאינה נראית לי כלל.
ש- האם ניכרת אצלו נטייה לרכז עוד ועוד כוח במערכת שבראשה הוא עומד? ת- כן. כוח שלטוני. וזה בעיני לא נכון. זה מוליך למבוי סתום. כי בית המשפט נכנס לתוך מים עמוקים מדי. לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות.
הדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים. ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האמון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות... הוא לוקח על עצמו להכריע בעניינים של אמונות ודעות אשר המקום להכריע בהם הוא הכנסת.
נשיא המדינה לשעבר רובי ריבלין בראיון לעיתון הארץ בהיותו יושב ראש הכנסת ב 2003 (כאן), שבכותרת המשנה שלו: "גם את אהרון ברק הוא אוהב אבל במקרה הזה אין לו ספקות: בית המשפט העליון מסכן את הדמוקרטיה בישראל; מדובר בפוטש, לא פחות.":
לימים, ככל שבית המשפט התקדם עקב בצד אגודל ובסיפוח זוחל לקח לעצמו עוד ועוד סמכויות, התברר לי שלא רק מהפכה חוקתית התרחשה כאן, אלא ממש הפיכה שלטונית. ההפיכה הזאת אינה מקובלת עלי. לדעתי הכנסת מעולם לא אישרה אותה ועל כן היא מתרחשת בניגוד לרוח הדמוקרטיה ושלא בסמכות.
על סמך הטענה הכוזבת למהפכה חוקתית יצרו כאן מציאות חדשה. יצרו כאן שלטון חדש העומד מעל כולם: גם מעל הכנסת גם מעל הממשלה גם מעל החוק.
זה פוטש. הרי הם לא קיבלו הסכמה של אף אחד. הם לא התייעצו עם אף אחד. הם יצרו מצב של לבוא ולתפוש את השלטון.
בגלל יראת הכבוד מפני האיש הזה נוצר מצב שמקנה לנשיא בית המשפט את הסמכות לעשות כל דבר שהוא רוצה מעל לראשו של המחוקק. זהו מצב מסוכן מאוד. זהו לא רק איום על ערכים ציוניים ולאומיים, זה איום על הדמוקרטיה.
ברגע שבית המשפט נכנס לשקול את שיקוליה של הממשלה בעניינים שרק הממשלה יכולה להכריע בהם ולשאת באחריות להם – כלו כל הקצים. בית המשפט ממש הופך את עצמו לממשל-על.
השופט ריצ'רד פוזנר (שופט פדרלי בארה"ב) במאמר סקירה לספר של אהרון ברק:
מה שברק יצר ובדה מליבו הוא מידה של כוח שיפוטי עליו לא חלמו אפילו שופטי ביהמ"ש העליון השתלטניים ביותר שלנו... הוא מניח כמובן מאליו שלשופטים ישנה סמכות טבועה לעקוף הוראות חוק. יש לתאר שיטה זו כתפיסת שלטון בכוח... הוא היה שודד-ים משפטי.
בענין המדינה יהודית-דמוקרטית, או: מי גנב למי את המדינה?
תוכנו של הדיבור "מדינה יהודית" ייקבע על-פי רמת ההפשטה שתינתן לו. לדעתי, יש ליתן לדיבור זה משמעות ברמת הפשטה גבוהה, אשר תאחד את כל בני החברה ותמצא את המשותף שבהם. על רמת ההפשטה להיות כה גבוהה, עד שהיא תעלה בקנה אחד עם אופיה הדמוקרטי של המדינה. אכן, המדינה היא יהודית... במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והוויתם הלאומית היא הוויתה של המדינה (הדבר מתבטא, בין השאר, בלשון ובמועדי המנוחה).
ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הם אותם ערכים אוניברסליים המשותפים לבני החברה הדמוקרטית, ואשר צמחו מתוך המסורת וההיסטוריה היהודית.
ערכי היסוד של היהדות הם ערכי היסוד של המדינה. כוונתי לערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק על המחוקק וכיוצא בהם, ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו. הפנייה לערכים אלה היא ברמת ההפשטה האוניברסלית שלהם, התואמת את אופיה הדמוקרטי של המדינה, על כן אין לזהות את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עם המשפט העברי (הערה שלי: בניגוד לחוק הקובע שכשיש לאקונה חובה על השופט לבחון מה המענה הניתן במורשת ישראל)...
אין כל מקום לתחולה של המשפט העברי במשפט המדינה. אין מקום למשפט העברי, שכן אין בו פתרונות לבעיות שהחיים המודרניים יצרו. המשפט העברי זר להם (הערה שלי: פלא שהדבר נאמר בנחרצות למרות שרק לאחרונה נשאל בראיון האם הוא מכיר את המשפט העברי והתפתחותו לאורך הדורות והוא ענה: מעט מאד, אני מיצר על כך...)
כאשר הניסיון נכשל, וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות, לדעתי, על-פי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל. זהו מבחן אובייקטיבי, המפנה את השופט אל מכלול הערכים המעצבים את דמותו של הישראלי המודרני.
העדר הצורך (הערה שלי: של שופטי בג"ץ) לעמוד לבחירה מחודשת מדי פעם בפעם, מאפשר לשופט לשקף את ה'אני-מאמין' הבסיסי של האומה, גם אם לאור אירועי השעה אין החברה נאמנה ל'אני-מאמין' זה.
בחזרה לעתיד
אז עם מה נותרנו לאחר כמה עשורים של פעילות משפטית באידיאולוגיה "ברקיסטית"? עם משהו די מוזר:
מדינה, שנכונות כל דעה, אידיאולוגיה ומדיניות מוכרעים בלעדית במערכת המשפט, שהמהות היהודית שלה היא רק היותה דמוקרטיה (להוציא הפליה לטובה של יהודי הרוצה לעלות), דוברת עברית ולוח חופשותיה תואם ללוח העברי ללא קשר לתוכן וצביון הלוח; שערכיה נקבעים על פי 'ציבור נאור' שנציגו הוא שופט שבגלל שיטת מינוי השופטים יהיה תמיד צאצא ערכי של אהרון ברק (!), ושגם אם תחול התפתחות בערכי האומה היא לא רלוונטית, כי אז האומה היא זו שאינה נאמנה ל"אני מאמין" של עצמה (!!) שכן הממונה על נכונותו הוא רק השופט הנ"ל (!!!).
ברור שמדינה כזו אינה מממשת את חזון מגילת העצמאות ובודאי אינה דמוקרטית! איני יודע אם האופן והתזמון בו מובילי הרפורמה בחרו ליישמה הוא חכם ונכון אבל מצחיק ועצוב כאחד שמתנגדיה בחרו להאשימם דווקא בפגיעה במגילת העצמאות ובדמוקרטיה...
אגב, זכותו של אהרון ברק ואחרים לשאוף למדינה שאלו ערכיה וזו שיטת הממשל בה, זכותם גם להפגין בעדה, אבל אין להם זכות ליצור ולשמר מנגנון שמטרתו לכפות את האידיאולוגיה הזו (קרובה ל"מרץ" מצד שמאל) על ציבור שלם שאינו מעונין בה. אלא אם אנו מקבלים גם את הטרמינולוגיה והראיה הכמו-תיאולוגית של ברק עצמו על שיטתו בדבר 'היקום השיפוטי', 'שלמות המשפט', 'מלוא כל הארץ משפט' וכו'. או אז נגלא לעינינו יקום נפלא ומושלם בו האל הוא אהרון ברק וכהניו הם שופטים שנבחרו בצלמו ודמותו. למעשה נותר רק להחליף את שם ה' במילה ברק בדברי ישעיהו הנביא: כי ה' שופטנו, ה' מחוקקנו, ה' מלכנו...
